技術(shù)是一把雙刃劍，既催生了短視頻進行流量變現(xiàn)的新型商業(yè)模式，也滋生了大量游走于法律邊緣的灰色“視頻搬運”行為。剔除那些簡單的拼湊復(fù)制型侵權(quán)行為，存在許多需要法律定性與區(qū)分的“二次創(chuàng)作”行為。

   后者既有在演繹權(quán)“射程”之內(nèi)需要事前獲得許可的演繹行為，也有“逸出”著作權(quán)規(guī)制范圍的合理使用行為。問題的關(guān)鍵在于清晰明確地界定每一種具體的“視頻搬運”行為的法律性質(zhì)，也就是要進行個案認定、區(qū)別對待。

   以美國30多年比較典型的合理使用判決的統(tǒng)計分析為基礎(chǔ)，筆者歸納出“交易成本過高型”與“正向外部性過大型”兩種市場失靈類型，并由此推論：著作權(quán)交易成本過高，則被告主張合理使用的機會就越大；被告利用形式的正向外部性過大，市場失靈機會就越高，則被告主張合理使用的機會就越大。對第一種推論而言，譬如缺乏明確的權(quán)利管理信息或者沒有較低交易協(xié)商成本的授權(quán)平臺做支撐的著作權(quán)，原告主張被告侵權(quán)成功的概率相對較低；對第二種推論而言，譬如滑稽模仿或者類似谷歌圖書計劃促進資訊流通的使用模式，則被告成功進行合理使用抗辯的機會就比較大。

   比如，版權(quán)持有人為了降低作品因授權(quán)成本過高而形成的“交易成本過高型合理使用”，或有意識地尋求與較低成本的平臺方展開建設(shè)性合作；通過技術(shù)手段將權(quán)利管理信息植入作品之中；自建授權(quán)渠道，盡可能地降低使用者的信息搜尋、協(xié)商與交易成本，并杜絕利用爆款作品漫天要價的壟斷定價行為，從而將這一類型的法律風(fēng)險降至最低。

   那么，作品使用人應(yīng)盡可能地提高對他人作品的轉(zhuǎn)化性使用程度，以形成對被使用作品呈現(xiàn)出新的目的、價值或意義的新型使用，避免出現(xiàn)對原作品構(gòu)成經(jīng)濟競爭與市場替代，以盡可能高的創(chuàng)造性使用增進社會公共利益，從而降低復(fù)制型侵權(quán)帶來的法律風(fēng)險。

   對于那些難以認定是否侵權(quán)或者處于灰色地帶的使用行為，使用人應(yīng)盡可能尋求專業(yè)人士幫助或者主動聯(lián)系權(quán)利人取得合法授權(quán)，避免因法律訴訟而導(dǎo)致雙方產(chǎn)生的無謂損失。目前，有學(xué)者建議對于具有一定創(chuàng)作性高度但尚不構(gòu)成合理使用的演繹行為，采取降低授權(quán)金的做法，對原創(chuàng)型作者與新型使用人二者之間的利益予以適當調(diào)和。在雙方均對授權(quán)金額難以達成一致的情況下，可以由雙方共同申請仲裁。

   “通知—刪除”規(guī)則與“紅旗”標準能否成為平臺方的“避風(fēng)港”呢？筆者認為，“通知—刪除”規(guī)則本質(zhì)上是對作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺方“明知”之主觀狀態(tài)的具象化。面對海量的短視頻，如果苛求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對每一個短視頻的法律狀態(tài)進行主動檢索、評定并采取相應(yīng)的措施，不僅在技術(shù)上難以操作，而且在專業(yè)上也難以勝任。因此，只有在權(quán)利人已經(jīng)“通知”平臺方存在侵權(quán)視頻而平臺方置之不理的情況下，才能界定后者的“惡意”幫助侵權(quán)或間接侵權(quán)的主觀狀態(tài)。換言之，“通知—刪除”規(guī)則在短視頻市場仍然是適用的。

   “紅旗”標準是指，除非侵權(quán)事實昭然若揭，平臺方仍然裝作“鴕鳥”，故意將頭埋進沙子，任由侵權(quán)人實施侵權(quán)，對此種情形之平臺方的主觀狀態(tài)應(yīng)予苛責(zé)，否則即應(yīng)免責(zé)。一般而言，短視頻由于制作門檻低、技術(shù)要求也低，很難形成傳統(tǒng)長視頻那種產(chǎn)生轟動效應(yīng)的勁爆作品。因此，某些短視頻制作人屢次違規(guī)上傳侵權(quán)視頻的記錄以及簡單粘貼熱門大片精彩片段，甚至將火爆電視連續(xù)劇每集精華予以濃縮后連續(xù)上傳熱播等行為很難說其侵權(quán)行為不夠“特別明顯”。此種場合下，“紅旗”標準當然適用，平臺方當然存在幫助侵權(quán)或者間接侵權(quán)之嫌疑。

   平臺方是否積極主動采取技術(shù)手段“事前過濾”“事中篩查”以及“事后處理”疑似侵權(quán)“短視頻”之綜合措施可以作為其是否承擔(dān)責(zé)任的輔助判斷標準。盡管有相當數(shù)量的短視頻是非商業(yè)使用行為，但因平臺由此聚集了大量人氣，這也是其流量變現(xiàn)的基礎(chǔ)。既然平臺方也可以從用戶的大量非商業(yè)使用行為中進行廣告獲益，也就具有承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的義務(wù)。

   推進短視頻產(chǎn)業(yè)規(guī)范有序發(fā)展需要利益攸關(guān)方同舟共濟。使用作品不是禁忌，但要合理合法，使用人需要樹立正確的觀念：如果不存在合理使用或者微量復(fù)制之侵權(quán)抗辯成功的可能性，則應(yīng)事先獲取授權(quán)；收取作品使用許可費天經(jīng)地義，但要適度適格，版權(quán)持有人需要轉(zhuǎn)變思路：如果利用權(quán)利漫天要價可能構(gòu)成壟斷或者授權(quán)渠道不暢或者權(quán)利管理信息不明等都可能導(dǎo)致交易成本過高型合理使用的創(chuàng)設(shè)，則得不償失；“避風(fēng)港”并非絕對安全港，平臺方需要強化“護法”意識：沒有堅挺的版權(quán)支撐，再火熱的市場最終也會枯萎，平臺方應(yīng)主動利用技術(shù)手段盡可能鏟除侵權(quán)視頻生存的土壤。